Иностранный работник. Увольнение

Действующее российское законодательство весьма детально регулирует вопросы привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации. Это объясняет наличие определенного порядка, необходимого для работодателя, желающего принять на работу иностранца. Помимо соблюдения необходимых законодательных требований в ходе приглашения на работу иностранца, работодатель также обязан учитывать определенные особенности при его увольнении.

Иностранные граждане, находящиеся на территории РФ, делятся на 3 категории:

1. временно пребывающие;

2. временно проживающие;

3. постоянно проживающие.

Так иностранными работниками признаются только временно пребывающие граждане согласно Федеральному закону №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Однако стоит отметить, что необходимость оформления разрешительных документов для осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами возникает у работодателя, как в отношении временно пребывающих, так и в отношении и временно проживающих граждан (имеющих разрешение на временное проживание).

Постоянно проживающие иностранные граждане имеют право осуществлять трудовую деятельность лишь на основании вида на жительство.

При этом следует заметить, что на трудовые отношения с участием иностранных работников на территории Российской Федерации распространяются правила, установленные российским трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы российского трудового права. То есть работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с иностранным работником на общих основаниях, предусмотренных российским трудовым законодательством для граждан России. При этом существует ряд специальных оснований для расторжения трудового договора с иностранным работником, то есть оснований, предусмотренных трудовым законодательством для иностранного работника как особого субъекта трудовых правоотношений.

1. Увольнение иностранных работников на общих основаниях

Наиболее распространенным общим основанием для увольнения иностранного работника является увольнение в связи с истечением срока действия трудового договора.

Как правило, с иностранными работниками заключаются трудовые договоры на срок действия разрешения на работу. Это объясняется тем, что возможность осуществления трудовой деятельности иностранного работника напрямую связана со сроком действия его разрешения на работу.

При этом работодатели не подозревают, что, заключая срочный трудовой договор с иностранцем, они нарушают трудовое законодательство.

Как уже было сказано ранее, на иностранных граждан распространяются положения российского трудового законодательства. Так, согласно общему правилу, закрепленному в статье 58 Трудового Кодекса РФ, с работниками должны заключаться трудовые договоры на неопределенный срок. Перечень случаев, в которых с работником возможно заключение срочного трудового договора ограничен статьей 59 Трудового Кодекса РФ и иными федеральными законами.

При этом, ни статья 59 Трудового Кодекса РФ, ни иные федеральные законы, в том числе Федеральный закон №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории Российской Федерации» не предусматривают в качестве основания для заключения срочного трудового договора иностранное гражданство работника.

Таким образом, с иностранными работниками необходимо заключать трудовые договоры на неопределенный срок, что является дополнительной гарантией соблюдения трудовых прав.

В том случае если все же срок трудового договора иностранца истек, он вправе заключить новый трудовой договор, на основании которого оформляется новое разрешение на работу. Для этого иностранец должен не позднее пятнадцати рабочих дней до окончания срока действия разрешения, обратиться с заявлением и необходимыми документами в миграционный орган. В данном случае, решение о продлении срока разрешения на работу принимается миграционными органами без учета квот на выдачу таких разрешений в соответствии с положениями Федерального Закона №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории Российской Федерации». Стоит заметить, что на практике подготовку и подачу всех необходимых документов для продления разрешения на работу иностранного гражданина осуществляет сама организация, принимающая его на работу.

При досрочном расторжении трудового договора, являвшегося основанием для выдачи разрешения на работу, работник вправе заключить новый трудовой или гражданско-правовой договор с другой организацией для сохранения возможности пребывания на территории РФ.

В случае увольнения иностранного работника в общем порядке, работодатель должен руководствоваться всем известными положениями Трудового Кодекса РФ, согласно которому увольнение производится на следующих основаниях:

1) соглашение сторон;

2) истечение срока действия трудового договора;

3) расторжение трудового договора по инициативе работника;

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя;

5) перевод работника на работу к другому работодателю;

6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности организации либо ее реорганизацией;

7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора;

8) отказ работника от перевода на другую работу, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы;

9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем;

10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон;

11) нарушение установленных законодательством правил заключения трудового договора.

Следует также помнить, о том, что увольнение на основании перевода к другому работодателю применимо только для увольнения временно и постоянно проживающего иностранного гражданина. При этом увольнение временно проживающего иностранного гражданина на данном основании возможно только в том случае, если перевод будет осуществляться в пределах субъекта РФ, в котором данному гражданину выдано разрешение на работу.

Увольнение на основании отказа работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем, также возможно только в отношении временно и постоянно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан и только при получении разрешения компетентного органа на изменение места проживания.

Процедура увольнения иностранного работника на общих основаниях происходит в соответствии со статьей 84.1 Трудового Кодекса и выглядит следующим образом:

1) прекращение трудового договора оформляется приказом работодателя. Указанный приказ составляется по унифицированной форме №Т-8, утвержденной Федеральной службой государственной статистики;

2) с данным приказом работодателя работник должен быть ознакомлен под роспись. В случае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе производится соответствующая запись;

3) днем прекращения трудового договора является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы;

4) в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним необходимые взаиморасчеты. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

При появлении у работодателя затруднений, связанных с невозможностью выдачи трудовой книжки иностранцу в день увольнения следует опять же руководствоваться российским трудовым законодательством. Работодатель обязан уведомить работника о необходимости явиться для получения трудовой книжки либо отправить ее почтой, сохранив у себя документы, подтверждающие почтовое отправление. С момента выполнения указанных действий, работодатель снимает с себя возможную ответственность за задержку выдачи трудовой книжки.

В случае совершения иностранцем дисциплинарного проступка, работодатель имеет право уволить его в связи с неисполнением своих трудовых обязанностей. При этом не стоит забывать, что при увольнении на данном основании должна быть полностью соблюдена процедура наложения дисциплинарного взыскания в соответствии с действующим трудовым законодательством.

Факты дисциплинарных правонарушений работника должны быть документально оформлены, от работника должны быть истребованы в письменном виде объяснения. В случае отказа от дачи объяснений либо отказа от подписания акта о наложении дисциплинарного взыскания это фиксируется документально. При этом неполучение объяснений не лишает работодателя возможности применить дисциплинарное взыскание, если отказ работника от дачи объяснений был документально зафиксирован.

Законодательством предусмотрено взаимодействие миграционных органов и работодателей при осуществлении трудовой деятельности иностранцами. Так, работодатель должен уведомить миграционные органы о совершенных иностранным работником дисциплинарных правонарушениях, которые вправе аннулировать разрешение на работу иностранца на основании предоставленных работодателем данных о нарушениях. Работодатель же вправе на основании полученной от миграционных органов информации, подтверждающей наложение административного взыскания на иностранного работника, расторгнуть трудовой договор с иностранным работником,

В данном случае основанием для увольнения будет признаваться наложенное административное взыскание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору в соответствии с пунктом 8 статьи 83 Трудового Кодекса РФ. Работодатель вправе уволить работника с момента вступления в силу Постановления о наложении административного взыскания. При этом в подтверждение законности увольнения, работодатель должен иметь копию данного постановления.

На том же основании подлежит увольнению иностранный работник, подвергшийся административному выдворению за пределы территории РФ. При этом документальным подтверждением обоснованности увольнения иностранного гражданина будет являться также полученная работодателем копия постановления суда об административном выдворении иностранного гражданина.

Кого и о чем уведомляем?

Анализ нормативной базы показывает, что здесь нужно учитывать два момента. Во-первых, режим въезда уволенного иностранного работника. Во-вторых, условия прекращения заключенного с ним трудового договора. Если увольняется «безвизовый» иностранный работник, то работодатель не обязан информировать об этом компетентные государственные органы. В отношении «визового» иностранного работника у работодателя такая обязанность при определенных условиях действительно может возникнуть.

Законодатель исходит из того, что правила, установленные российским трудовым законодательством и иными нормативными актами о труде, распространяются на трудовые отношения с участием иностранцев, если трудовые отношения возникают и реализуются на территории нашей страны. А значит, трудовой договор с иностранным работником может быть прекращен как по основаниям, которые закреплены в законе, так иногда и по основаниям, прописанным непосредственно в договоре.
По действующему законодательству уведомлять компетентные органы именно об увольнении «визового» иностранного работника нужно лишь в одном случае – если трудовой договор с ним расторгается досрочно. Тогда работодатель должен в 3-дневный срок направить соответствующую информацию в орган миграционной службы по месту своего нахождения. Это правило касается в первую очередь досрочного расторжения срочного трудового договора по любому основанию (к примеру, договор заключался на один год, а иностранный работник был уволен уже через полгода по соглашению сторон или по собственному желанию).

Следовательно, если срочный трудовой договор с «визовым» иностранным работником прекращается не досрочно, а в связи с истечением срока его действия, то работодатель не обязан информировать об этом орган миграционный службы.
Если же с «визовым» иностранным работником трудовой договор был заключен на неопределенный срок (бессрочный трудовой договор), то его досрочное расторжение невозможно по определению. Поэтому об увольнении сотрудника уведомлять, казалось бы, нет необходимости. Однако чиновники ФМС России нередко квалифицируют увольнение «визового» иностранного работника до истечения срока действия выданного ему разрешения на работу (вне зависимости от вида заключенного с иностранцем трудового договора) именно как «досрочное расторжение трудового договора». Такой подход едва ли можно признать законным.

Специальная форма, которую работодатели должны использовать для направления в орган ФМС информации о досрочном расторжении трудового договора с «визовым» иностранным работником, не утверждена. Эту информацию можно представить письменно в произвольной форме (например, в виде письма на фирменном бланке компании, в котором указывается, в отношении какого иностранного работника, на основании каких документов и с какого числа был досрочно расторгнут трудовой договор).

Неисполнение работодателем данной обязанности может повлечь за собой приостановление действия выданного ему разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Такое решение принимает орган миграционной службы и затем вручает под расписку работодателю. В решении указывается вид нарушения и устанавливается срок его устранения.

К сожалению, правовые последствия приостановления действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников нормативно не определены. Другими словами, совершенно не ясно, вправе ли работодатель в этот период использовать труд оставшихся в штате «визовых» иностранных работников или ему следует, например, отстранить их от работы с сохранением за ними среднего заработка, поскольку вины сотрудников нет.

Если в установленный миграционной службой срок работодатель не устранит допущенное нарушение (не подаст сведений о досрочном расторжении трудового договора с «визовым» иностранным работником), выданное ему разрешение на привлечение и использование иностранных работников аннулируется. Но и здесь на уровне закона обнаруживается пробел, поскольку юридические последствия аннулирования такого разрешения опять-таки не установлены. В частности, без ответа остается вопрос, каким образом в подобной ситуации работодатель должен увольнять штатных работников – «визовых» иностранцев? Ведь основанием для прекращения трудового договора является, как известно, лишение работника (а не работодателя) специального права, влекущее за собой невозможность исполнения сотрудником своих трудовых обязанностей. В данном же случае специального права лишается именно работодатель.

Иные ситуации, когда работодатель обязан уведомлять компетентные органы, лишь косвенно связаны с увольнением иностранных работников. Поэтому работодатель представляет уведомление не о самом увольнении, а об иных фактах. В частности, работодатель обязан уведомить компетентный государственный орган об аннулировании разрешения иностранного сотрудника на работу, которое приводит к прекращению с ним трудового договора по одному из обстоятельств, не зависящих от воли сторон, то есть увольнению.

Напомним. Орган миграционной службы принимает решение об аннулировании выданного иностранному работнику разрешения на работу либо в силу требований закона (например, когда иностранный сотрудник находится за пределами территории России более 6 месяцев), либо на основании ходатайства работодателя (если иностранный работник нарушил условия трудового договора). О принятии данного решения орган миграционной службы в 3-дневный срок уведомляет иностранца, одновременно изымая у него разрешение на работу и предупреждая о необходимости выезда из РФ.

Работодатель в течение 10 рабочих дней с момента аннулирования обязан уведомить об этом налоговый орган по месту своего учета. Правда, не вполне понятно, как работодатель фактически может выполнить требование закона об обязательном уведомлении налогового органа, ведь миграционная служба, как было указано выше, известит о своем решении лишь иностранца, но не работодателя. В результате последний может и не уложиться в отведенный срок. Решение проблемы очевидно – нужно обязать миграционную службу направлять информацию об аннулировании разрешения на работу и работодателю тоже.

Форма уведомления налогового органа об аннулировании «визовому» иностранному работнику разрешения на работу нормативно не утверждена. Федеральная налоговая служба РФ рекомендовала использовать разработанную ею примерную форму такого уведомления.

Обращаем ваше внимание, что неуведомление налогового органа об аннулировании разрешения на работу «визовому» иностранному работнику может повлечь за собой опять-таки приостановление действия выданного работодателю разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы.

Косвенно с увольнением иностранного работника (как «визового», так и «безвизового») связано и обязательное снятие его с миграционного учета в ситуации, когда работодатель является для него принимающей стороной.

Напомним, что орган ФМС снимает иностранца с миграционного учета после получения от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания, в которой должна быть указана дата его убытия. Направить отрывную часть бланка принимающая сторона должна не позднее чем через 2 дня с момента убытия данного иностранного гражданина из места пребывания.

В судебной практике под днем убытия иностранного работника, поставленного на миграционный учет своим работодателем, признается именно день его увольнения с работы. Так, ФАС Северо-Западного округа указал, что «в случае, когда иностранный гражданин ставится на учет в миграционной службе по месту пребывания в связи с заключением трудового договора, под его убытием из места пребывания следует понимать расторжение трудового договора». Аналогичное толкование закона арбитражные суды неоднократно давали и в других подобных ситуациях.
Следовательно, увольнение иностранного работника порождает для работодателя, являющегося принимающей стороной, обязанность уведомить органы ФМС об убытии иностранного работника из места пребывания.

Таким образом, уведомлять компетентные государственные органы непосредственно об увольнении иностранных работников в настоящее время обязаны только работодатели, которые досрочно расторгают трудовые договоры с «визовыми» иностранцами. В других ситуациях работодатели уведомляют не об увольнении, а о других фактах, которые лишь косвенно связаны с расторжением трудовых договоров с иностранными работниками (аннулирование разрешения на работу, убытие иностранца из места пребывания).

Резюме:

На подачу уведомления о досрочном расторжении трудового договора с обычным иностранным работником (безвизовым и визовым) работодателю отводится трехдневный срок (п. 9 ст. 13.1 и пп. 7 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и абз. 5 и 6 п. 137.1 Административного регламента, утвержденного совместным Приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008).
За неуведомление территориального органа Федеральной миграционной службы ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрен штраф: – для должностных лиц – от 35 000 до 50 000 руб.; – юридических лиц – от 400 000 до 800 000 руб.
Вместо штрафа возможно наложение административного взыскания в виде приостановления деятельности на срок до 90 суток.
Даже если срок уведомления пропущен, работодатель должен исполнить свою обязанность. Если вы вышлете уведомление после истечения срока, оштрафовать вас за неуведомление миграционной службы будет нельзя, так как ответственность установлена именно за неуведомление, а не за уведомление с нарушением срока (п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 “О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях”).