[dropcap style=’circle’]?[/dropcap]

Принимаем на работу гражданина Азербайджана, имеющего разрешение на временное проживание. Как его оформить? Какой трудовой договор необходимо сделать?
И как в последствии расторгнуть договор ?

Ответ:

Если иностранный работник имеет разрешение на временное проживание сроком на 3 года, то в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” (далее – Закон N 115-ФЗ) он является временно проживающим иностранным гражданином на территории РФ.

Более подробно этот вопрос будет освещаться на нашем семинаре “Иностранные работники в 2014 году”, который состоится 22 июля в нашем Центре Обучения и Развития.

 

В силу ст. 29.1 Закона N 115-ФЗ иностранные граждане подлежат миграционному учету в РФ в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2006 N 109-ФЗ “О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации” (далее – Закон N 109-ФЗ).

 

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 2 Закона N 109-ФЗ стороной, принимающей иностранного гражданина в РФ, может являться юридическое лицо, в котором иностранный гражданин работает.

 

На основании ч. 2 ст. 7 Закона N 109-ФЗ временно проживающие в РФ иностранные граждане подлежат регистрации по месту пребывания.

 

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 2 Закона N 109-ФЗ местом пребывания иностранного гражданина в РФ (далее – место пребывания) является жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

 

Следовательно, этого иностранного гражданина можно зарегистрировать, то есть поставить на миграционный учет, в организации по месту его пребывания в РФ.

 

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 20 Закона N 109-ФЗ принимающая сторона должна направить уведомление о прибытии временно проживающего иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета не позднее семи рабочих дней со дня его прибытия в место пребывания.

 

Форма уведомления и Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9 (далее – Правила N 9).

 

В п. 21 Правил N 9 отмечено, что основанием для постановки на учет по месту пребывания иностранного гражданина является получение территориальным органом ФМС России уведомления установленной формы о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания.

 

В соответствии с п. 24 Правил N 9, в случае если принимающей стороной является организация, в уведомлении о прибытии указываются следующие сведения: фамилия, имя, отчество ответственного лица организации; вид и реквизиты (серия, номер, дата выдачи, срок действия) документа, удостоверяющего личность ответственного лица организации; адрес места жительства ответственного лица организации; наименование организации; фактический адрес организации; идентификационный налоговый номер организации.

 

В силу п. 25 Правил N 9 достоверность представленных сведений и согласие на временное нахождение у принимающей стороны – организации иностранного гражданина подтверждаются подписью должностного лица организации на оборотной стороне уведомления о прибытии и скрепляются печатью указанной организации.

 

Согласно п. 32 Правил N 9 постановка на учет временно проживающего в РФ иностранного гражданина осуществляется на срок, заявленный в уведомлении о прибытии в место пребывания, но не более срока действия разрешения на временное проживание.

 

В соответствии с п. 22 Правил N 9 уведомление о прибытии может представляться в территориальный орган Федеральной миграционной службы непосредственно (лично) либо направляться почтовым отправлением. В случае направления уведомления о прибытии почтовым отправлением бланк уведомления заполняется в двух экземплярах, один из которых хранится в организации Федеральной почтовой связи в течение одного года.

 

Отрывная часть бланка уведомления о прибытии с отметкой о приеме уведомления возвращается принимающей стороне, которая передает его иностранному гражданину, что будет являться доказательством выполнения принимающей стороной действий, необходимых для его постановки на учет.

 

Не понадобится оформлять разрешение на работу иностранным гражданам, получившим вид на жительство, то есть имеющим статус постоянно проживающих. Трудоустройство данной категории иностранных работников происходит в обычном порядке – так же, как и российских граждан. Об этом сказано в п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ.

 

Иностранные граждане, временно проживающие и временно пребывающие в России, могут трудиться только в том субъекте РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (п. п. 4.2 и 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

 

Однако существуют исключения из этого правила (п. 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Они поименованы в п. 2 Постановления Правительства РФ от 17.02.2007 N 97 и Приказе Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н.

 

 

Заключение трудового договора с иностранным гражданином

 

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться его подписью на экземпляре, хранящемся у работодателя (ст. 67 ТК РФ).

 

При заключении трудового договора следует руководствоваться Рекомендацией N 86 Международной организации труда “О трудящихся-мигрантах” (пересмотренной в 1949 г.; далее – Рекомендация МОТ), а также Соглашением стран – участников СНГ от 15.04.1994 (далее – Соглашение).

 

В соответствии с ч. 2 ст. 6 Соглашения в трудовом договоре (контракте) должны содержаться основные реквизиты работодателя и работника, профессиональные требования к работнику, сведения о характере работы, условиях труда и его оплаты, продолжительности рабочего дня и отдыха, условиях проживания, а также о сроке действия трудового договора, условиях его расторжения, порядке покрытия транспортных расходов.

 

Согласно Рекомендации МОТ в трудовой договор можно включить следующие данные:

 

– характер работы и место ее исполнения;

– профессиональную категорию, в которую зачисляется иностранный гражданин;

– размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные дни, а также форму выплаты заработной платы;

– любые премии, надбавки и пособия;

– условия, при которых работодатель может быть уполномочен удерживать средства из вознаграждения работника, и размер удержанных сумм;

– условия питания в тех случаях, когда пища отпускается работодателем;

– срок действия договора, а также условия его возобновления и расторжения;

– порядок покрытия путевых расходов работника и членов его семьи;

– порядок покрытия расходов по возвращению в страну постоянного проживания в зависимости от случая;

– основания, разрешающие досрочное расторжение трудового договора.

 

Рекомендация МОТ в отличие от Соглашения не носит обязательного характера.

 

Следует обратить особое внимание на язык, на котором составлен договор с иностранцем. Договор может заключаться как на языках обеих сторон, так и исключительно на русском языке. Для соблюдения интересов обеих сторон целесообразно заключать договор на двух языках – русском и иностранном. Согласно Рекомендации МОТ индивидуальный трудовой договор переводится на понятный мигранту язык (п. 2 ст. 22 указанной Рекомендации). Поскольку в соответствии со ст. 68 Конституции РФ государственным языком на всей территории России является русский, трудовой договор о работе в России должен в любом случае заключаться на русском языке.

 

Однако в любом случае трудовой договор с работником должен содержать все обязательные условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ.

 

Следует также иметь в виду, что в рамках трудовых отношений на территории РФ применимым правом всегда будет российское, за исключением тех случаев, когда федеральным законом или международным договором предусмотрено иное (ч. 2 ст. 10, ч. 5 ст. 11 ТК РФ).

 

В соответствии со ст. 6 Соглашения работники пользуются правами и выполняют обязанности, установленные трудовым законодательством стороны трудоустройства.

 

Так, в соответствии со ст. 44 Договора между Россией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (заключен в Варшаве 16.09.1996; далее – Договор) стороны трудового договора могут сами выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения.

 

В Договоре указывается, что если законодательство не выбрано, то возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством стороны, на территории которой выполняется, выполнялась или должна была выполняться работа. Если работник выполняет работу на территории одной стороны по трудовому договору с предприятием, находящимся на территории другой стороны, возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством последней.

 

В данном случае Договором предусмотрено исключение из общего правила. Несмотря на норму, закрепленную в ст. 11 ТК РФ, если стороны выберут законодательство Польши, оно будет применяться к соответствующим отношениям, даже если последние будут иметь место на территории РФ.

 

Так, по Соглашению между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан (заключено в Братиславе 13.02.1995) трудовая деятельность временных работников по договорам подряда, заключенным между работодателем государства постоянного проживания временного работника и юридическим (физическим) лицом принимающего государства на срок до двух лет, и оплата их труда регулируются законодательством государства, на территории которого находится работодатель (п. 1 ст. 5 указанного Соглашения).

 

При заключении с иностранными работниками договоров оказания услуг следует обратить внимание на п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации”, в котором указывается, что если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, но в ходе судебного разбирательства будет установлено, что он фактически регулирует трудовые отношения между работником и работодателем, то к таким отношениям в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ. Данное правило распространяется и на трудовые отношения с иностранными работниками.

 

Срок трудового договора с иностранным гражданином

 

Одним из наиболее важных вопросов заключения трудового договора с иностранным гражданином является установление его срока. Согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующего разрешения. Это требование не распространяется на постоянно или временно проживающих в РФ иностранных граждан, а также на некоторые иные категории иностранцев, перечисленные в указанной норме.

 

Поскольку данное разрешение выдается на определенный срок (п. 5 ст. 5 Закона N 115-ФЗ), работодатель не имеет права использовать труд иностранного работника по окончании срока действия разрешения на работу.

 

Многие организации, заключая срочные трудовые договоры с иностранными гражданами, в целях обоснования срочности указывают срок действия разрешения на работу. Однако ст. 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований, в соответствии с которыми можно заключать срочные трудовые договоры, и такое основание, как заключение договора на период действия разрешения на работу, в данном перечне отсутствует. Некоторые работодатели считают, что в данном случае можно руководствоваться Законом N 115-ФЗ, поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Однако данный Закон не содержит специальной нормы, позволяющей заключать срочные трудовые договоры с иностранцами. Следовательно, работодатель не может обосновывать заключение срочного трудового договора наличием у иностранного гражданина разрешения на работу. При этом, по мнению судебного органа, с иностранным гражданином нельзя заключить трудовой договор на неопределенный срок. Так, Московский городской суд указал, что с иностранцами, временно пребывающими на территории РФ, не могут заключаться трудовые договоры на неопределенный срок, поскольку сроком ограничено пребывание таких граждан на территории РФ и действие выдаваемого им разрешения на работу. Кроме того, ограничение срока трудовых отношений с работниками-иностранцами обусловлено и сроком действия выдаваемого работодателю разрешения на привлечение таких работников (см. Определение Московского городского суда от 15.07.2010 по делу N 33-21152).

 

Если срок разрешения на работу истечет ранее окончания срока трудового договора, работодателю грозят административные штрафы за нарушение миграционного законодательства. Поэтому установление срока трудовых отношений с иностранным работником для работодателя имеет большое значение.

 

В этой связи для заключения срочного трудового договора с иностранцем следует использовать другие подходящие основания, предусмотренные ст. 59 ТК РФ, например проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.

 

При отсутствии оснований для заключения срочного трудового договора следует заключать трудовой договор на неопределенный срок. Необходимо также учитывать, что в соответствии с ч. 3 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что работник заключил его вынужденно, суд сочтет данный договор заключенным на неопределенный срок.

 

Расторжение трудового договора с иностранным работником

 

Трудовой кодекс РФ и Закон N 115-ФЗ не содержат специальных норм, регулирующих расторжение трудового договора с иностранными работниками. Соответственно, трудовой договор с иностранным работником может быть расторгнут только по общим правилам и по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ.

 

Наиболее острым является вопрос о расторжении трудового договора с иностранным работником по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ). Следует учитывать, что в этом случае при расторжении трудового договора работодатель должен соблюдать требования, предусмотренные конкретной статьей Трудового кодекса РФ, так же, как и в отношении российского гражданина.

 

Помимо этого, на работодателя возложена обязанность направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции и федеральный орган исполнительной власти по вопросам безопасности информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы, а также о досрочном расторжении трудового (или гражданско-правового) договора (пп. 7, 8 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

 

Довольно часто возникает вопрос о расторжении трудового договора с иностранным работником в случае аннулирования или прекращения действия разрешения на работу, когда трудовой договор заключается на неопределенный срок.

 

В данном случае целесообразно применять п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, согласно которому истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору является поводом для расторжения трудового договора.

 

Данную норму можно применить, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу – документ, подтверждающий право иностранного гражданина на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в России в качестве индивидуального предпринимателя, на предпринимательскую деятельность. Следовательно, это и есть то специальное право, которое позволяет работнику исполнять обязанности по трудовому договору. Данная позиция подтверждается Определением Московского областного суда от 10.08.2010 N 33-15600. Суд признал правомерным использование в качестве основания для увольнения иностранного работника истечение срока действия разрешения на работу. Также было указано, что договор должен быть расторгнут в последний день действия разрешения на работу. В противном случае суд может изменить дату увольнения. Помимо этого следует учесть, что Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ в ст. 18 Закона N 115-ФЗ введен п. 9.3, согласно которому в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока его действия трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные с иностранным гражданином, подлежат прекращению. При этом не должно быть оснований для продления указанного срока (в том числе действий иностранного гражданина, требуемых для такого продления).

 

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ трудовой договор с иностранным работником также может быть прекращен и вследствие приведения общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, которая Правительством РФ установлена для работодателей, осуществляющих на территории России определенные виды экономической деятельности.

 

Трудовой договор по данному основанию прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством РФ для приведения работодателями, осуществляющими на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников (ч. 3 ст. 83 ТК РФ). Допустимая доля иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей ее территории, устанавливается ежегодно Правительством РФ с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан России.

 

Расторжение трудового договора с иностранным работником должно быть оформлено так же, как и с российскими работниками, в соответствии со ст. 84.1 ТК РФ.

 

Документы, предъявляемые иностранным гражданином при приеме на работу

 

После оформления надлежащим образом всех разрешительных документов для привлечения и использования иностранного работника работодатель должен правильно оформить с ним трудовые отношения.

 

В соответствии со ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с иностранными гражданами, лицами без гражданства, организациями, созданными или учрежденными иностранными гражданами.

 

Следовательно, иностранный гражданин должен предъявить при приеме на работу те же документы, что и российский. Перечень таких документов определен в ст. 65 ТК РФ. Это:

 

– паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

 

– трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

 

– страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

 

– документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

 

В отдельных случаях (с учетом специфики работы иностранца) Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. При этом требовать иные документы запрещается.

 

1.1. Документ, удостоверяющий личность

 

Документы, удостоверяющие в РФ личность иностранного гражданина, – это его паспорт либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности (п. 1 ст. 10 Закона N 115-ФЗ).

 

Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в РФ, являются (п. 2 ст. 10 Закона N 115-ФЗ):

 

1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности;

 

2) разрешение на временное проживание;

 

3) вид на жительство;

 

4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ удостоверениями личности.

 

Одним из документов, подтверждающих личность иностранца, является удостоверение личности моряка, выдаваемое в соответствии с Конвенцией МОТ N 185 “Пересматривающая Конвенцию 1958 года об удостоверениях личности моряков” (2003 г.).

 

Если в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина, его имя и фамилия указаны на иностранном языке, то для точного написания их в трудовом договоре и других кадровых документах целесообразно потребовать от работника подстрочный перевод этих данных. Кроме того, можно обратиться к тексту разрешения на работу, в котором они указываются на русском языке (Приложения N 3 и N 4 к Приказу ФМС России от 25.12.2006 N 370).

 

Несовпадение имени и фамилии иностранного работника в трудовом договоре и разрешении на работу может быть расценено проверяющими как нарушение порядка привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности в РФ (без разрешения на работу). За такое нарушение предусмотрена административная ответственность по ст. 18.15 КоАП РФ.

 

1.2. Трудовая книжка

 

Согласно ч. 3 ст. 66 ТК РФ работодатель (за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, если данная работа является для работника основной. Следовательно, работодатель обязан вести трудовые книжки и на иностранных работников.

 

В соответствии с ч. 1 ст. 66 ТК РФ трудовая книжка должна быть установленного образца. Следовательно, работодатель не может вносить записи в иностранную трудовую книжку. В настоящее время на территории РФ применяются трудовые книжки нового образца (введенные в действие в 2004 г.), а также ранее установленных образцов. Все они обладают одинаковой силой и обмену на новые не подлежат (п. 1 Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 N 225).

 

Форма трудовой книжки образца 1938 г. была утверждена Постановлением СНК СССР от 20.12.1938 N 1320. Постановлением СМ СССР и ВЦСПС от 06.09.1973 N 656 были утверждены образцы трудовой книжки и вкладыша в нее, с 01.01.1975 они были введены в действие. Формы трудовой книжки и вкладыша в нее были утверждены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, а введены в действие с 01.01.2004.

 

Следовательно, если иностранный работник имеет трудовую книжку образца 1938, 1973 или 2003 г., то работодатель может продолжать вносить в нее записи. При отсутствии у него трудовой книжки ее должен завести работодатель.

 

1.3. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования

 

С 01.01.2012 расширился круг лиц, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование. Соответствующие изменения внесены Федеральным законом от 03.12.2011 N 379-ФЗ.

 

Застрахованные лица поименованы в п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ (далее – Закон N 167-ФЗ).

 

К ним относятся лица, работающие по трудовым, гражданско-правовым, авторским или лицензионным договорам, которые являются:

 

а) гражданами России;

 

б) постоянно или временно проживающими на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства;

 

в) временно пребывающими на территории России иностранными гражданами или лицами без гражданства. Однако в последнем случае должны соблюдаться следующие условия:

 

– эти лица не являются высококвалифицированными специалистами;

 

– срок действия трудового договора (трудовых договоров) с ними составляет в общей сложности не менее шести месяцев в течение календарного года или такой договор является бессрочным.

 

Последняя категория лиц является застрахованной с января 2012 г. (Федеральный закон от 03.12.2011 N 379-ФЗ).

 

На перечисленных иностранных лиц и лиц без гражданства работодатель уплачивает страховые взносы (ст. 22.1 Закона N 167-ФЗ).

 

Если у такого лица не было страхового стажа (т.е. это его первое место работы), работодатель оформляет свидетельство обязательного пенсионного страхования (п. 2 ст. 9 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ).

 

1.4. Документ об образовании

 

Документ об образовании, представляемый иностранным работником российскому работодателю, должен пройти процедуры консульской легализации, а также признания соответствия требованиям российского законодательства (ч. 13 ст. 107 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ).

 

Наша организация не имеет лицензии на такой вид деятельности как консультирование и выдача аудиторских заключений. Данная консультация имеет цель помочь Вам в Вашей работе. Направляемое мнение имеет информационно-разъяснительный характер и не препятствует руководствоваться нормами трудового законодательства в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.

 

 Внимание!

Более подробно этот вопрос будет освещаться на нашем семинаре “Иностранные работники в 2014 году”, которое состоится 22 июля в нашем Центре Обучения и Развития.